Tres sencillos pasos para arreglar nuestros bancos

Aquí hay tres pasos simples para abordar la mala conducta generalizada revelada en el informe provisional de la comisión real bancaria:como resultado de una investigación que he realizado con mi colega, la profesora asociada Jeannie Paterson.

Si bien no es exhaustivo, son buenos lugares para comenzar:

Paso 1:volver a lo básico

El comisionado Hayne da en el clavo cuando dice que simplemente agregar más regulación no va a hacer el trabajo.

De hecho, más regulación puede ser más perjudicial que útil.

Hay literalmente docenas de estatutos estatales y federales superpuestos que prohíben conductas engañosas o engañosas, ya menudo utilizan un lenguaje sutil pero significativamente diferente e imponen diferentes sanciones.

Esta "papilla legislativa" divide la regulación de los servicios y productos financieros en formas que desafían la justificación racional.

El resultado es un litigio prolongado y extremadamente costoso para determinar quién está cubierto por qué prohibición.

Esto juega perfectamente en manos de corporaciones bien financiadas que saben que las tácticas dilatorias y los recursos limitados de los reguladores y comerciales y consumidores probablemente producirán acuerdos blandos. “Sanciones acordadas” y ninguna presión real para cambiar el comportamiento, todo mientras continúan fluyendo los beneficios.

Así que tenemos que volver a lo básico. Sencillo, prohibiciones generales contenidas en una o dos leyes clave, que se aplican a todos los comerciantes y corporaciones que se dedican al comercio o al comercio. Sin excepciones. Sin carve outs. Sin trato especial. Las mismas sanciones y recursos. Sencillo, poderoso e inevitable.

Paso 2:denunciar una conducta engañosa

Durante muchos años, la Comisión de Inversiones y Valores de Australia ha concentrado sus esfuerzos de litigio relativamente magros en demostrar la conducta "engañosa" de las empresas. Probablemente esto se deba a que es notoriamente difícil probar la deshonestidad personal que tradicionalmente se requiere para probar el fraude (la parte “engañosa” de la prohibición de una conducta “engañosa o engañosa”).

Parte del problema ha sido que las corporaciones son personas jurídicas y, por lo tanto, necesitan operar a través de directores, gerentes, empleados y agentes.

Identificando casos de deshonestidad personal individual, la intención y la responsabilidad son a menudo imposibles.

Conducta engañosa por contrato, es relativamente fácil de probar, porque se centra en el significado objetivo de la conducta, no requiere prueba de culpa y no requiere que ASIC identifique las intenciones personales de las personas detrás de la conducta.

Pero, centrarse en una conducta engañosa tiene como costo una regulación eficaz.

El daño a la reputación derivado del hallazgo de una conducta engañosa es muy bajo.

Como ha señalado el comisionado Hayne, las empresas se apresuran a caracterizar este tipo de conducta como "errores", disculparse y prometer reforma.

Es hora de enfrentar la realidad de que lo que importa es el comportamiento de las corporaciones más que lo que tienen en sus mentes (artificiales).

No es una cirugía cerebral.

Como señaló el propio comisionado, no necesita asesoramiento legal para saber que "cobrar por hacer lo que no hace es deshonesto". Gran parte de la conducta denunciada "ignora los estándares básicos de honestidad".

Se necesita un cambio de enfoque de la intención personal a los estándares objetivos de conducta honesta para abordar lo que el comisionado identifica como “las causas fundamentales de la conducta, que a menudo se encuentran dentro de los sistemas, procesos y cultura cultivados por una entidad ”.

Paso 3:castigo genuino

La última pieza del rompecabezas (que falta en la discusión por lo demás incisiva del informe provisional) es hacer que los tribunales participen.

Los tribunales australianos han sido muy cautelosos al imponer sanciones por conducta engañosa, y dar un peso sustancial a los factores atenuantes como las expresiones de remordimiento y la cooperación con los reguladores.

Han dicho repetidamente que el enfoque de las penas debería estar en la disuasión más que en el castigo.

Su enfoque puede ser totalmente apropiado en los casos en que los tribunales tratan con acusados ​​humanos que enfrentan la ruina personal. Pero cuando se aplica a corporaciones, puede socavar el papel legítimo del castigo para cambiar la mala conducta empresarial repetida y de larga data.

De nuevo, Hay algunos cambios sencillos en la ley que podrían abordar este problema.

Una es aclarar que el castigo es un objetivo importante del régimen de sanciones civiles, necesarios para la “denuncia pública” de la mala conducta y para proporcionar una disuasión eficaz.

Otra es que los tribunales encuadren las sanciones teniendo muy en cuenta las ganancias acumuladas como resultado de la infracción. A menudo, la ganancia obtenida será mayor que el daño a los consumidores. No se puede permitir que la mala conducta tenga un buen sentido financiero.

Sin embargo, otro (que aún no está en el radar de la comisión) es considerar seriamente la ampliación de los derechos privados de reparación para incluir más, daños punitivos en casos de faltas graves.

Esto no solo haría que las reclamaciones privadas fueran más factibles para las víctimas comerciales. El reciente lanzamiento de los procedimientos grupales de Slater &Gordon muestra que, cuando se juntan, Los litigantes privados son capaces de compartir la carga regulatoria de mantener a los bancos en el camino recto y estrecho:no es necesario que todo lo haga la Comisión Australiana de Valores e Inversiones.

Hay cuestiones importantes a considerar sobre las fortalezas y los peligros de los litigios grupales, actualmente es objeto de revisión por parte de la Comisión Australiana de Reforma Legislativa.

Pero si se puede hacer correctamente, los bolsillos profundos de los bancos bien podrían encontrar su partido en equipos bien organizados de abogados y financiadores de litigios, buscando agresivamente la justicia tanto en interés de sus clientes como para su propia recompensa financiera.