Responsabilidad de la junta bajo la FCPA

Por Thomas R. Fox y Ryan Morgan

La pesadilla de todo director corporativo es despertarse y descubrir que la empresa de la Junta a la que pertenece está en la portada del New York Times (NYT) por presunta conducta ilegal. Esta pesadilla se hizo realidad para los directores de Wal-Mart el domingo, 22 de abril, 2012, cuando en la portada del Sunday Times, en un artículo titulado " Vasto caso de soborno en México silenciado por Wal-Mart después de una lucha de alto nivel ", el Times alegó que la subsidiaria mexicana de Wal-Mart se había involucrado en el soborno de funcionarios gubernamentales mexicanos y que la sede corporativa en Bentonville, Arkansas, había encubierto cualquier investigación sobre estas acusaciones. Estas acusaciones, si es verdad, habría violado la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de EE. UU. (FCPA), que prohíbe a las empresas estadounidenses participar en sobornos y corrupción de funcionarios gubernamentales extranjeros, para obtener o retener cualquier beneficio comercial.

Aunque la FCPA se promulgó en 1977, rara vez se hizo cumplir. Esto cambió a partir de 2004, aunque las razones no están del todo claras en cuanto a por qué ha habido tal aumento en la aplicación. El siguiente cuadro rastrea el número de acciones de ejecución corporativas e individuales desde 2002.

1. Norma legal
¿Cuáles son las obligaciones de un miembro de la Junta con respecto a la FCPA? ¿Las obligaciones del Comité de Auditoría en virtud de la FCPA están en desacuerdo con las " descarga prudente de deberes para con los accionistas ”? Hacer las palabras descarga prudente incluso aparecen en cualquier lugar de la FCPA? "De acuerdo con las pautas de sentencia de EE. UU., la Junta debe ejercer una supervisión razonable sobre la eficacia del programa de cumplimiento de una empresa ". Los estándares de enjuiciamiento del Departamento de Justicia de EE. UU. (DOJ) plantearon las siguientes preguntas:(1) ¿Los directores ejercen una revisión independiente del programa de cumplimiento de una empresa y (2) ¿Se les proporciona a los directores información suficiente para permitir el ejercicio de un juicio independiente?

En cuanto al papel específico de las "mejores prácticas" en el área de cumplimiento general y ética, uno puede buscar orientación en las leyes corporativas de Delaware. El caso de Stone contra Ritter sostiene la proposición de que “el deber de intentar de buena fe asegurar que un sistema corporativo de información y reporte, que la junta concluye que es adecuada existe ". Del caso de In re Litigio de Derivados de Walt Disney Company , Existe el principio de que los directores deben seguir las mejores prácticas en el área de ética y cumplimiento.

Desafortunadamente, muchas empresas no tienen el incentivo de gastar los recursos o adoptan un enfoque riguroso en sus programas de anti-cumplimiento. Albert Vondra, un socio de PricewaterhouseCoopers, ha dicho que su actitud es "" Lo tenemos cubierto, "Pero no lo hacen". Debe haber registros escritos que demuestren que el comité de auditoría y los miembros de la junta hicieron preguntas y recibieron respuestas con respecto a los problemas de cumplimiento de la FCPA. Dicha documentación demuestra que los miembros del Directorio han “cumplido con sus obligaciones fiduciarias, Cassin, autor del Blog de la FCPA, ha escrito.

El hecho de que la junta no preste atención a esta advertencia puede tener consecuencias graves. David Stuart, un abogado senior de Cravath Swaine &Moore, señaló que los problemas de cumplimiento de la FCPA pueden generar responsabilidad personal para los directores, ya que tanto la Securities and Exchange Commission (SEC) como el DOJ han sido “muy elocuentes sobre su interés en identificar a las personas de más alto nivel dentro de la organización que son responsables del tono, cultura, o controles internos débiles que pueden contribuir a, o al menos fallar en prevenir, soborno y corrupción". Añadió que, sobre la base de la acción de ejecución de la SEC contra dos altos ejecutivos de Nature's Sunshine, "Bajo ciertas circunstancias, Pude ver que la SEC invocando las mismas disposiciones contra los miembros del comité de auditoría, por ejemplo, por no supervisar la implementación de un programa de cumplimiento para mitigar el riesgo de soborno ”.

2. Cuando las cosas se ponen mal
Si bien, en general, el papel de una Junta debe ser evitar que le sucedan cosas realmente malas a una Compañía, Una vez que han ocurrido cosas realmente malas, la Junta debe hacerse cargo y liderar los esfuerzos para rectificar la situación o quizás incluso salvar a la empresa. Si bien supervisar la gestión de riesgos a través de un Comité de Auditoría o un Comité de Cumplimiento es un buen primer paso, dicho comité debe tener suficiente independencia de la dirección que, para empezar, llevó a la empresa a una situación tan complicada. Por ejemplo, con respecto a la investigación interna de News Corp, un informe del Wall Street Journal (WSJ) citó al experto en gobierno corporativo Neil Minow por lo siguiente, "La investigación no se puede llevar a cabo de manera efectiva mientras el Sr. Murdoch esté a cargo".

En un libro blanco reciente titulado “Gobierno de la inteligencia de riesgos - Una guía práctica para tablas ”La firma de Deloitte &Touche estableció seis principios generales para ayudar a guiar a los directorios en el área de gobierno de riesgos. Estas seis áreas se pueden resumir de la siguiente manera:

• Definir la función de la junta:debe haber un entendimiento mutuo entre la junta, Consejero Delegado (CEO) y alta dirección de las responsabilidades de la Junta.
• Fomentar una cultura de gestión de riesgos:todas las partes interesadas deben comprender los riesgos involucrados y gestionarlos en consecuencia.
• Incorporar la gestión de riesgos directamente en una estrategia:supervisar el diseño y la implementación de la evaluación y el análisis de riesgos.
• Ayudar a definir el apetito de riesgo de la empresa:todas las partes interesadas deben comprender el apetito de la empresa, o la falta de ello, por riesgo.
• Cómo ejecutar el proceso de gestión de riesgos:el proceso de gestión de riesgos debe mantener un enfoque que se supervise continuamente y tenga una responsabilidad continua.
• Cómo comparar y evaluar el proceso:es necesario instalar sistemas que permitan evaluar y modificar el proceso de gestión de riesgos a medida que se dispone de más información o cambian los hechos o las suposiciones.

Todos estos factores se pueden adaptar fácilmente al cumplimiento de la FCPA y la supervisión de la gestión de riesgos éticos. Inicialmente, Debe ser importante que la Junta tenga acceso directo a dicha información sobre las políticas de la empresa sobre este tema. La Junta debe tener informes trimestrales o semestrales del Director de Cumplimiento (CCO) de una empresa al Comité de Auditoría o al Comité de Cumplimiento. Este comentarista recomienda que una Junta cree un Comité de Cumplimiento ya que un Comité de Auditoría puede ser más apropiado para tratar los problemas de auditoría financiera. Un Comité de Cumplimiento puede dedicarse exclusivamente al cumplimiento no financiero, como el cumplimiento de la FCPA. La función de supervisión de la Junta debería ser recibir informes periódicos sobre la estructura del programa de cumplimiento de la empresa, sus acciones y autoevaluaciones. A partir de esta información, "... la Junta Directiva puede supervisar cualquier modificación en la gestión del riesgo de la FCPA que deba implementarse".

Hay otra cuestión relacionada con la Junta y la gestión de riesgos, incluida la gestión de riesgos de la FCPA, que debe tenerse en cuenta. Parece que la SEC desea que los directorios asuman un papel más activo en la supervisión de la gestión del riesgo dentro de una empresa. La SEC ha promulgado el Reglamento SK 407 según el cual cada empresa debe hacer una divulgación sobre el papel de la Junta en la supervisión del riesgo que "puede permitir a los inversores evaluar mejor si la junta está ejerciendo una supervisión adecuada del riesgo". Si no se hace esta divulgación, podría ser una violación de la ley de valores y someter a la empresa, que no lo logra, a multas, sanciones o devolución de beneficios.

Los miembros de la junta deben centrar su atención en cuatro áreas centrales (1) estructura, (2) cultura, (3) áreas de riesgo y (4) pronósticos.

3. Cuatro áreas de investigación
En un artículo de la edición de diciembre de 2011 de la revista Compliance Week, titulado " Lista de verificación de la junta:lo que todo director debe saber ", La autora Jaclyn Jaeger informó sobre un panel de discusión en la Reunión Anual de 2011 de la Asociación de Asesores Corporativos. La discusión se centró en cuatro áreas centrales en las que los Directores deberían centrar su atención:(1) estructura, (2) cultura, (3) áreas de riesgo y (4) pronósticos. El artículo se centra en cada una de estas áreas junto con algunas preguntas propuestas por la participante del panel Amy Hutchens, Asesor Jurídico y Vicepresidente de Cumplimiento y Ética en Watermark Risk Management International, lo que sugirió que la Junta debería preguntarle al CCO de la empresa o al Asesor Jurídico (GC) de la empresa.

A. Preguntas de estructura
Esta área consta de preguntas que ayudarán a determinar el sentido fundamental del programa de cumplimiento general de una empresa. Las preguntas deben comenzar con los conceptos básicos del programa hasta cómo funciona el programa en acción. Hutchens cree que tales consultas deberían permitir a cada miembro de la Junta comunicar los elementos principales de un programa de cumplimiento. Con esos conceptos en mente, Hutchens sugiere que los miembros de la Junta formulen algunas de las siguientes preguntas de estructura.

• ¿Quién supervisa el funcionamiento del programa?
• ¿Qué hay en el Código de conducta? ¿Cada miembro de la Junta está al tanto de los estándares y procedimientos corporativos?
• ¿Cómo se reciben las quejas?
• ¿Quién realiza las investigaciones y actúa sobre los resultados?
• ¿Qué recursos corporativos se están dedicando al programa de cumplimiento y ética?
• ¿Cuánto dinero se asigna al programa?
• ¿Qué tipo de formación se requiere? ¿Qué tan efectivo es?
• ¿Se han detectado fallas de cumplimiento? Si es así, ¿Cómo se hizo tal detección?
• Si el programa de cumplimiento de una empresa es menos maduro, ¿Cuáles son los documentos de cumplimiento de la carta?
• Si el programa de cumplimiento de una empresa es más maduro, debe haber dudas sobre los roles del Asesor Jurídico frente al Director de Cumplimiento. Si se requiere un CCO, ¿Dónde se ubicaría dicha persona en la organización y cuál es la estructura de informes de CCO?

B. Preguntas sobre cultura
Esta área de investigación debe centrarse en la cultura de la organización con respecto al cumplimiento. "Los miembros de la junta deben comprender qué mensaje se está comunicando no solo desde la alta dirección, sino también a los mandos intermedios". "…Igualmente importante, la Junta debe comprender qué mensaje se está escuchando en los niveles más bajos dentro de la empresa ". Hutchens sugiere que los miembros de la Junta hagan algunas de las siguientes preguntas sobre cultura.

• ¿Cuándo fue la última vez que la empresa realizó una encuesta para medir la cultura corporativa de cumplimiento?
• ¿Es hora de que la empresa vuelva a realizar una encuesta para medir la cultura corporativa de cumplimiento?
• Si se realiza una encuesta, cuales son los resultados ¿Se ha demostrado alguna deficiencia? Si es así, ¿Cuál es el plan de acción en el futuro para remediar tales deficiencias?
• ¿Surgieron investigaciones de cumplimiento de un problema cultural?
• Independientemente de los resultados de la encuesta, ¿Qué se puede hacer para mejorar la cultura de cumplimiento dentro de la empresa?
• Si hubo adquisiciones, ¿Fueron analizados desde una perspectiva de cultura de cumplimiento?
• ¿Hay acuerdos de fusiones y adquisiciones en el horizonte? ¿Han sido revisados ​​desde la perspectiva del cumplimiento?

C. Áreas de riesgo
Aquí, Hutchens recomienda que los miembros de la Junta "deben saber qué proceso se está utilizando para identificar los riesgos emergentes". Dicho análisis de riesgos sería más amplio que una simple evaluación de riesgos legales / de cumplimiento y debería estar vinculado a otros asuntos. tales como “planes de respuesta a crisis y planificación de la continuidad del negocio”.

Otra participante del panel, Jennifer MacDougal, Asesor principal y secretario de asistencia de Jack-in-the-Box, señaló que "la junta directiva debe utilizar su experiencia y hacer las preguntas correctas". Hutchens sugirió que en las áreas de riesgo, Las preguntas que debe hacer una Junta son algunas de las siguientes.

• ¿Qué es el proceso de evaluación de riesgos?
• ¿Qué tan efectivo es este proceso de evaluación de riesgos? ¿Está rancio?
• ¿Quién participa en el proceso de evaluación de riesgos?
• ¿El proceso de evaluación de riesgos tiene en cuenta cualquier nuevo cumplimiento legal o mejores prácticas desarrollos?
• ¿Existen nuevas operaciones que planteen riesgos de cumplimiento sustanciales para la empresa?
• ¿La empresa está rastreando las tendencias de cumplimiento? ¿Hay competidores enfrentando acciones de ejecución?
• ¿Se ha trasladado la empresa a nuevos mercados que imponen riesgos de cumplimiento nuevos o adicionales?
• ¿La empresa ha desarrollado nuevos productos o líneas de servicios que modifiquen el perfil de riesgo de la empresa?

D. Pronóstico
Hutchens cree que “una junta verdaderamente eficaz e informada sabe dónde se encuentra la empresa no solo en el momento actual, pero también tiene el plan estratégico de cómo el programa de cumplimiento y ética puede seguir creciendo ". Mi colega Stephen Martin sugiere que tal conocimiento se resume en un plan de juego de cumplimiento de 1-3-5 años. Sin embargo, un programa de cumplimiento debe ser lo suficientemente ágil para responder a nueva información o acciones, como fusiones o adquisiciones, desinversiones u otros eventos externos. Si una dinámica cambia, "Desea llamar la atención de la junta sobre los cambios que pueden tener que ocurrir con el programa [de cumplimiento]". Hutchens cree que tal agilidad se logra mejor obteniendo el apoyo de la Junta a través de la comprensión del papel de pronosticar el programa de cumplimiento en el futuro.

El enfoque de cuatro partes sugerido por Hutchens establece un programa claro y lógico para que una Junta Directiva no solo comprenda su papel en la función de cumplimiento, sino que también juegue un papel activo. Cualquier programa de cumplimiento de las mejores prácticas tiene varias partes móviles, un CCO para liderar el programa de cumplimiento, un Departamento de Cumplimiento para ejecutar la estrategia y una Junta Directiva comprometida que supervisa y participa. Aplaudimos el enfoque de Hutchens y lo recomendamos para que lo utilice la Junta Directiva de una empresa.

IV. Veinte preguntas
¿Cuáles son algunas de las preguntas que debería hacerse la Junta Directiva? Postulamos que una gran empresa pública debería tener miembros del Subcomité de Cumplimiento de la Junta. A continuación, enumeramos 20 preguntas que reflejan la función de supervisión de los directores, que incluye preguntar a la alta dirección y a ellos mismos. Las preguntas no pretenden ser una lista de verificación exacta, sino más bien una forma de proporcionar información y estimular la discusión sobre el tema del cumplimiento. Las preguntas brindan a los directores una base para evaluar críticamente las respuestas que obtienen y profundizar, según sea necesario.

Los comentarios resumen el pensamiento actual sobre los problemas y las prácticas de las organizaciones líderes. Aunque las preguntas se aplican a la mayoría de las organizaciones medianas y grandes, las respuestas variarán según el tamaño, complejidad y sofisticación de cada organización individual.

Parte A:Comprensión de la función y el valor del Comité de Cumplimiento
1. ¿Cuáles son las responsabilidades del Comité de Cumplimiento y qué valor aporta al directorio?
2. ¿Cómo puede el Comité de Cumplimiento ayudar al directorio a mejorar su relación con la administración?
3. ¿Cuál es la función del Comité de Cumplimiento?

Parte B:Creación de un comité de cumplimiento eficaz
4. ¿Qué conjuntos de habilidades requiere el Comité de Cumplimiento?
5. ¿Quién debería formar parte del Comité de Cumplimiento?
6. ¿Quién debería presidir el Comité de Cumplimiento?

Parte C:Dirigida a la Junta
7. ¿Cuál es el papel del Comité de Cumplimiento en la construcción de un programa de cumplimiento efectivo dentro de la empresa?
8. ¿Cómo puede el Comité de Cumplimiento evaluar a los miembros potenciales y los líderes sénior del programa de cumplimiento de la empresa?
9. ¿Cuánto tiempo deben servir los directores en el Comité de Cumplimiento?
10. ¿Cómo puede el Comité de Cumplimiento ayudar a los directores a retirarse del directorio?

Parte D:Mejora de la eficacia del desempeño de la Junta
11. ¿Cómo puede ayudar el Comité de Cumplimiento en el desarrollo de los directores?
12. ¿Cómo puede el Comité de Cumplimiento ayudar al presidente de la junta a mejorar el enfoque general en el desempeño de la junta?
13. ¿Cuál es el papel del Comité de Cumplimiento en la evaluación y la retroalimentación de la junta?
14. ¿Qué debe hacer el Comité de Cumplimiento si un director no se desempeña o no interactúa eficazmente con otros directores?
15. ¿Debería el Comité de Cumplimiento tener un papel en la sucesión de la presidencia?
16. ¿Cómo puede el Comité de Cumplimiento ayudar a la junta a mantener sus mandatos? políticas y prácticas actualizadas?

Parte E:Fusión de funciones de los comités de cumplimiento
17. ¿Cómo puede el Comité de Cumplimiento mejorar la relación de la junta con los accionistas institucionales y otras partes interesadas?
18. ¿Cuál es el papel del Comité de Cumplimiento en la sucesión de CCO?
19. ¿Qué papel puede desempeñar el Comité de Cumplimiento en la preparación para una crisis? como el descubrimiento de una señal de una infracción de cumplimiento significativa?
20. ¿Cómo puede el Comité de Cumplimiento ayudar a la junta a decidir el pago y la bonificación de la CCO?

"El caso de Wal-Mart ha hecho patente la necesidad de una supervisión centrada en la Junta Directiva del programa de cumplimiento de una empresa". Con multas y sanciones que alcanzan los $ 100 millones, una empresa simplemente no puede permitirse el lujo de estar sin un programa de cumplimiento de las mejores prácticas. Sin embargo, Evidentemente, no basta con tener un programa de este tipo. Debe haber un compromiso de la alta dirección con el programa de cumplimiento de la empresa. Uno de los impulsores clave de esta alta gerencia es la supervisión de la Junta. La Junta debe hacer las preguntas difíciles y estar completamente informada sobre la estrategia general de cumplimiento de la empresa en el futuro. Si la Junta de Wal-Mart hubiera cumplido con sus obligaciones legales con respecto al cumplimiento, es posible que la empresa no haya aparecido en la portada del New York Times.