Los cambios relacionados con COVID-19 en las reglas de inversión extranjera directa plantean desafíos únicos para el mercado secundario

Para inversores internacionales, una respuesta digna de mención a la pandemia de COVID-19 por parte de los gobiernos nacionales, incluida Australia, Canadá, India, Estados Unidos y varios Estados miembros de la UE, ha sido la introducción o endurecimiento de la legislación relacionada con la inversión extranjera directa ("IED"). Estos cambios legislativos, que siguen una tendencia global más amplia de mejorar la regulación de la IED que ha surgido en los últimos años, se proponen para frenar lo que muchos legisladores nacionales perciben como adquisiciones oportunistas por parte de inversores extranjeros de empresas que luchan por la crisis actual, en particular empresas involucradas en infraestructura, tecnología, salud y otras industrias críticas.

Naturalmente, Las normas sobre IED tienen un impacto directo en las fusiones y adquisiciones transfronterizas tradicionales, y como un resultado, los asesores legales que asesoran regularmente sobre fusiones y adquisiciones transfronterizas siguen de cerca los procesos legislativos aplicables en todo el mundo, asesorar sobre las estructuras de negociación que abordan su aplicación y ayudar a hacer las presentaciones requeridas. Para los participantes del mercado secundario de capital privado, sin embargo, la amplitud de las leyes sobre IED recientemente adoptadas en determinadas jurisdicciones, que también podría afectar a muchos tipos de transacciones secundarias, puede ser una sorpresa bastante desagradable y tener importantes repercusiones en las transacciones.

La naturaleza de las restricciones varía de una jurisdicción a otra, y algunos gobiernos se centran en la inversión extranjera propuesta en sectores particularmente sensibles, mientras que otros se centran en tipos particulares de inversores extranjeros (como inversores de jurisdicciones particulares o inversores respaldados por el estado en general). Independientemente de su empuje, Las reglas de IED promulgadas más recientemente se han implementado rápidamente en respuesta a una pandemia de COVID-19 en rápida evolución y presumiblemente sin tener en cuenta las estructuras de capital privado y, específicamente, las consecuencias potencialmente de gran alcance que tales medidas pueden tener en el mercado secundario de capital riesgo (que no parece haber sido el objetivo previsto de tales restricciones desde una perspectiva política).

Esta nota proporciona una descripción general de los obstáculos inesperados que estos desarrollos legales recientes pueden representar para las transacciones secundarias de capital privado y sugerencias sobre cómo navegar por ellos.

• Identificar los regímenes aplicables. Si una transacción secundaria que se contempla es una transferencia de intereses de LP o una oferta pública, una inversión de capital preferente o una reestructuración liderada por GP, las partes deben consultar con un asesor legal al principio del proceso para identificar si el régimen de IED de una jurisdicción en particular estará implicado en la transacción. El análisis puede ser complejo y poco claro y puede requerir la participación de varios niveles de asesores (asesores de fondos de inversionistas, asesor de transacciones y asesor local) para tocar fondo. Por ejemplo, La legislación sobre IED promulgada recientemente en la India restringe las inversiones de China y otros países limítrofes sin la aprobación previa del gobierno. La nueva legislación cubre cualquier inversión directa e indirecta de, o donde el beneficiario final de la inversión tiene su sede en, esos países vecinos. No está claro qué significa "propiedad real" en el contexto de estas normas sobre IED, pero extrapolando de las diversas definiciones de beneficiario final bajo las leyes indias existentes, parece que una transferencia a un LP chino de un interés de fondo en un fondo (donde sea que esté domiciliado) que posee una compañía en cartera con operaciones en India (independientemente de su sector) podría requerir la aprobación gubernamental previa bajo el nuevo régimen de IED. Hasta que se publiquen las tan esperadas aclaraciones del gobierno indio, Se aconseja a las partes que actúen con cautela. Similar, Los cambios temporales recientes en las reglas de IED de Australia podrían tener implicaciones de gran alcance en las transacciones secundarias de capital privado. en particular, transacciones dirigidas por GP. En virtud de la Ley de Adquisiciones y Adquisiciones Extranjeras de Australia de 1975 (Cth) ("FATA"), la adquisición por parte de un inversionista de un gobierno extranjero ("FGI") de una participación del 20% o más (o por múltiples FGI de una participación agregada del 40% o más) en una entidad no australiana dará lugar a una obligación de notificación si ese no La entidad australiana tiene una participación indirecta del 20% o más en cualquier activo australiano. Ordinariamente, el valor monetario de tal adquisición debe exceder un cierto umbral para activar una obligación de notificación bajo FATA; sin embargo, en respuesta a COVID-19, todos esos umbrales se han reducido temporalmente a 0 dólares australianos. Debido a la composición de sus bases de inversores, y la aplicación de las reglas FATA relevantes, una estructura de fondos de capital privado (o sus vehículos de adquisición) se considera típicamente un FGI. Y debido a que las regulaciones de FATA no proporcionan una exención para las reorganizaciones internas, Las transacciones dirigidas por GP, como las reestructuraciones o las emisiones de acciones preferentes a nivel de fondos, pueden hacer que se supere el requisito de notificación. incluso cuando no haya un cambio de control (o incluso el beneficiario final) de una entidad australiana sujeta a las regulaciones de la FATA. Junta de Revisión de Inversiones Extranjeras de Australia, que supervisa el proceso de notificación FATA, ha informado que las aprobaciones pueden tardar hasta seis meses en el entorno actual, lo que significa que las transacciones que están sujetas al requisito de notificación de FATA podrían enfrentarse a un largo período, retrasos inesperados en su implementación.
  
  
• Comprende las implicaciones del tiempo. En la medida en que una transacción propuesta esté dentro del ámbito del régimen de IED de una jurisdicción en particular, Las partes deben comprender las implicaciones de tiempo de cualquier obligación de presentación. Los períodos de revisión difieren notablemente entre jurisdicciones, rango, por ejemplo, de 30 días hábiles en Francia a siete meses o más en Alemania, y dichos períodos de revisión pueden detenerse si una autoridad no está convencida de que la documentación proporcionada está completa, retrasando potencialmente una transacción aún más. Es más, Estos períodos de revisión se han vuelto cada vez más inciertos a medida que los reguladores adaptan sus procesos a los impactos del COVID-19. Los participantes secundarios deben trabajar en estrecha colaboración con sus asesores desde el inicio de una transacción para garantizar que cualquier presentación relacionada con IED se navegue de la manera más eficiente posible.
  
  
• Considere la asignación de riesgos. Si una transacción secundaria atrae el escrutinio bajo las reglas de IED de una jurisdicción, las partes deben considerar la asignación de riesgos en torno a la responsabilidad de obtener aprobaciones (incluso con respecto a los costos), convenios previos al cierre, las consecuencias de no obtener aprobaciones y cambios adicionales en la ley, de la misma manera que el control de fusiones y otras aprobaciones regulatorias se abordan de manera rutinaria en los acuerdos de transacción. Similar, las partes deben consultar a un asesor legal para comprender las posibles sanciones por incumplimiento bajo el régimen de IED de una jurisdicción en particular, que puede implicar sanciones económicas (como en Italia y España) y / o sanciones penales ahora o en el futuro (como en Australia y Francia, Alemania y Polonia).

Si bien algunos gobiernos han adoptado un enfoque cada vez más intervencionista de las reglas de IED durante los últimos años, COVID-19 ha dado lugar a una serie de nuevas reglas que amplían los regímenes existentes e introducen otros nuevos. Estas nuevas reglas pueden afectar incluso las transacciones secundarias rutinarias de capital privado de formas inesperadas. Los participantes del mercado secundario deben estar al tanto de estos desarrollos mientras evalúan las transacciones y consultan con sus asesores legales para asegurarse de que se mitiguen los peligros potenciales de estos regímenes de IED.

Estaremos encantados de discutir este tema o cualquier pregunta que pueda tener o problemas que pueda estar enfrentando en relación con transacciones actuales o futuras afectadas por regímenes de IED recientemente expandidos o implementados recientemente.

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