La revisión de la ley de competencia alemana trae cambios revolucionarios,

El 19 de enero de 2021, entró en vigor la Décima Enmienda de la Ley alemana contra las restricciones a la competencia (el "ARC"). La enmienda, también conocida como Ley de Digitalización, provoca una importante renovación de las reglas de competencia alemanas. Aborda los desafíos planteados por la economía digital altamente dinámica y la necesidad de ex ante supervisión de la competencia con el fin de frenar el poder de mercado de las grandes plataformas digitales para garantizar una competencia efectiva.

La Ley de digitalización alemana es la pionera mundial en traducir en ley la necesidad de acción identificada, tras una convocatoria internacional para domesticar grandes empresas digitales. En los últimos años, varios informes internacionales abordaron el impacto del poder de mercado de las grandes empresas activas en la economía digital, particularmente plataformas y redes digitales. Si bien estos informes son diferentes en enfoque y hallazgos, todos identifican una gran necesidad de actuar para limitar el poder de mercado de ciertos jugadores digitales.

La Enmienda tiene implicaciones de gran alcance para poderosas plataformas digitales y guardianes. La Oficina Federal de Cárteles de Alemania (la "FCO") contará con nuevos poderes para abordar el comportamiento abusivo de las empresas con "importancia primordial en todos los mercados". En palabras del Ministro de Economía alemán:“Con la Ley de Digitalización, Estamos creando una ley de competencia digital que establece reglas claras para los mercados digitales. Por primera vez en el mundo estamos estableciendo requisitos claros en la ley de competencia para las principales empresas digitales ".

La Enmienda también introduce cambios importantes, p.ej. , al régimen de control de fusiones elevando los umbrales y a la aplicación de las leyes antimonopolio al aceptar los programas de cumplimiento vigentes y efectivos como un factor atenuante al momento de multar a las empresas por infracciones antimonopolio.

En esta actualización de cliente, discutiremos los cambios más importantes relacionados con:

• Poder de mercado en los sectores digitales
• Control de fusiones
• Programas de cumplimiento

PODER DE MERCADO EN SECTORES DIGITALES

Acceso a los datos

La Ley de Digitalización introduce un nuevo criterio para evaluar el poder de mercado de una empresa:el acceso a datos competitivos relevantes. Dada la importancia de los datos en todas las áreas económicas, El acceso a datos competitivos relevantes se evaluará para toda la economía “digitalizada” independientemente de la industria y no solo en mercados y redes multilaterales, como ha sido el caso hasta ahora.

Además, los doctrina de las instalaciones esenciales , que se aplica en gran medida solo a la infraestructura física, se ha extendido a datos y redes. Por lo tanto, ahora también se puede establecer un abuso de una posición dominante en el mercado cuando, por ejemplo, se niega el acceso a datos o redes (incluso contra una compensación razonable). Esto afecta no solo a las plataformas digitales sino también a las interfaces de programación de aplicaciones, software de aplicación y licencias de derechos de propiedad intelectual.

Poder de intermediación

Además, empresas activas como "intermediarias en mercados multilaterales", plataformas digitales típicamente multilaterales, puede estar sujeto a un mayor escrutinio por parte de la autoridad de competencia alemana, particularmente en lo que respecta a su importancia para el acceso a los mercados de compras y ventas (“poder de intermediación”). Esta prueba se ha introducido en respuesta a las conclusiones del informe alemán "Commission Competition Law 4.0" de que los intermediarios digitales desempeñan un papel cada vez más importante en el suministro de productos y servicios y que, por tanto, la intermediación puede generar su propio tipo de dependencia. Es más, dado su modelo de negocio de recopilación y procesamiento de datos con el fin de reunir a varios grupos de usuarios y el uso de, p.ej. , listados y clasificaciones favorables, Las plataformas pueden jugar un papel decisivo en el éxito o el fracaso de los usuarios de los servicios de intermediación (cuyo poder no se ha limitado efectivamente hasta la fecha).

Mercados que se inclinan hacia los monopolios

El FCO ahora podrá intervenir si determina que existe un riesgo grave de que un mercado en particular se “vuelque” hacia estructuras de tipo monopolista. Este es el caso cuando una empresa con un poder de mercado "superior" pero no dominante en un mercado de plataforma o red está empezando a impedir que la competencia acumule "efectos de red" por sí misma. Los efectos de red describen el atractivo de un producto o servicio que aumenta con un número creciente de usuarios o clientes obtenidos.

Importancia primordial en todos los mercados:el nuevo ARC de la sección 19a

La Enmienda introduce un nuevo tipo de poder de mercado:la importancia primordial para la competencia en los mercados (Sección 19a ARC), que constituye el cambio más importante en la ley de competencia alemana. Permitirá al FCO intervenir en una etapa temprana si encuentra que la competencia se ve amenazada por ciertas grandes empresas digitales. incluso en mercados que no son el mercado objetivo principal de la empresa en cuestión. Este enfoque está en línea con las conclusiones del informe del Comité Judicial de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos "Investigación de la competencia en los mercados digitales 2020" de que "la economía digital se ha vuelto altamente concentrada y propensa a la monopolización" y que "varios mercados investigados [... ] están dominados por solo una o dos empresas ".

El nuevo concepto se aplica en particular a las empresas que realizan actividades significativas en mercados o plataformas multilaterales, pero que no tienen una posición dominante en un mercado específico. El FCO puede determinar por orden que una empresa tiene una "importancia primordial en todos los mercados" sobre la base de una serie de parámetros, incluyendo (i) una posición dominante en otro mercados (ii) una posición estratégica y recursos, (ii) integración vertical, (iv) acceso a datos de relevancia competitiva y (v) influencia en negocios de terceros en virtud de facilitar el acceso a los mercados de compras o ventas.

Después de haber determinado la "importancia primordial en todos los mercados" de una empresa, el FCO puede entonces prohibir, por un separado, segundo orden, cierta conducta, por ejemplo:

• Preferenciando sus propios servicios;
• Preinstalar o preconfigurar sus propios productos en navegadores o dispositivos móviles;
• Negar el acceso a ciertos datos;
• Impedir la publicidad o llegar a los clientes a través de puntos de acceso distintos a los facilitados / preferidos por la empresa;
• Vincular el uso de una oferta con el uso de otra oferta;
• Procesar datos sensibles a la competencia recopilados sin el consentimiento legalmente requerido;
• Tratamiento de datos sensibles a la competencia recibidos de terceros para fines distintos a los necesarios para la prestación de sus propios servicios;
• Negar o impedir la interoperabilidad o portabilidad de datos; o
• Exigir datos o derechos que no sean justificadamente necesarios.

Al mencionar explícitamente los ejemplos anteriores (no exhaustivos), el legislador alemán codificó algunas de las prácticas en curso de las grandes empresas digitales que el FCO y la Comisión de la UE ya han identificado como anticompetitivas.

El legislador alemán espera que, efectivamente, solo unas pocas empresas entren dentro del ámbito de la nueva Sección 19a ARC, probablemente aquellos que ya poseen una posición dominante en el mercado en una plataforma o red y contar con los recursos y la posición estratégica de mercado que les permitan influir significativamente en las actividades comerciales de otras entidades o expandir sus propias actividades a nuevos mercados en detrimento de la competencia efectiva.

Revisión legal abreviada a una sola instancia

En un movimiento sin precedentes, el legislador alemán ha acortado la revisión legal en relación con las reclamaciones ARC de la Sección 19a (ver arriba) a una sola instancia, es decir. , con el Tribunal Federal de Justicia de Alemania (el "FCJ"). Esto está siendo criticado por algunos como inconstitucional. Sin embargo, El reciente caso de Facebook (donde el FCO prohibió a Facebook recopilar y procesar ciertos datos de usuario) y los procedimientos sumarios prolongados (y mucho menos los procedimientos sobre el fondo) en los tribunales alemanes han demostrado los límites de la aplicación de la ley de competencia al abordar las prácticas anticompetitivas en mercados digitales de manera oportuna y eficaz. En este contexto y en línea con diversos informes internacionales sobre mercados digitales, las notas explicativas de la enmienda hacen hincapié en la necesidad de una intervención rápida para garantizar que la competencia esté salvaguardada de forma eficaz.

Medidas provisionales posibles con un estándar de prueba reducido

Implementar la Directiva ECN + 2009/1 de la UE en la legislación nacional alemana, la Enmienda reduce el umbral para imponer medidas provisionales para prevenir el daño competitivo al cambiar el criterio anterior de "daño grave e irreparable a la competencia" al nuevo umbral que exige que una infracción sea simplemente "predominantemente probable" o que exista "una amenaza inminente de daño grave a la competencia". daño a otra empresa ". Un grado tan bajo de prueba le da al FCO el poder de reducir de manera más agresiva el daño competitivo causado por las empresas dominantes en los mercados digitales.

Correlación con el borrador de la Ley de Mercados Digitales de la UE

A nivel de la UE, la Comisión publicó recientemente su proyecto de Ley de Mercados Digitales (la "DMA"), que se dirige de manera similar a las plataformas de "guardianes". Similar a la ley de digitalización alemana, Los artículos 5 y 6 de la DMA proporcionan un amplio conjunto de obligaciones de cumplimiento para los guardianes (digitales), es decir, abstenerse de acciones similares a las establecidas anteriormente en la Sección 19a ARC. Si bien es probable que el procedimiento legislativo a nivel europeo tarde unos dos años más, es probable que el DMA, una vez en vigor, entrará en conflicto con la legislación nacional, particularmente en lo que respecta a las plataformas digitales. Si bien tiene como objetivo hacer cumplir la ley de competencia contra los mismos guardianes, Alemania ya ha anunciado que se asegurará de que la DMA no invalide sus normas nacionales.

No se pierde el tiempo:ARC de la sección 19a en uso:la investigación de Oculus / Facebook

Antes de que se promulgara la Enmienda, El FCO ya había anunciado el 10 de diciembre de 2020 que había iniciado un procedimiento de abuso contra Facebook por exigir a los usuarios que tuvieran una cuenta de Facebook para poder usar las nuevas gafas Oculus de Facebook (a pesar de que esas gafas de realidad virtual aún no se distribuyen en Alemania). El 28 de enero de 2021, el FCO fue un paso más allá y anunció que había ampliado el alcance de su investigación en virtud de la Ley de Digitalización recientemente promulgada al investigar ahora también la posición de mercado de Facebook para determinar si (o más bien:que) Facebook es una empresa con "importancia primordial en todo mercados ".

CONTROL DE FUSIÓN

La Enmienda aumenta significativamente los umbrales de control de fusiones para aliviar la carga sobre el FCO y aliviar las preocupaciones planteadas durante mucho tiempo por los alemanes Mittelstand organizaciones representativas. Como resultado, Se espera que se presenten ante la FCO alrededor de un 40% menos de casos de fusiones.

Avanzando, La notificación de fusión solo será necesaria si (i) una empresa genera ingresos en Alemania de 50 millones de euros (antes de 25 millones de euros) y (ii) otra empresa genera ingresos en Alemania de 17,5 millones de euros (de antes 5 millones de euros). Sigue siendo un requisito que las empresas generen en conjunto unos ingresos mundiales de 500 millones de euros y que las obligaciones de control de fusiones se evalúen cuidadosamente si no se cumplen todos los umbrales de ingresos. pero el valor de la transacción es de 400 millones de euros (sobre el valor de la transacción, ver aquí).

La Enmienda también introduce una obligación completamente nueva de presentar una notificación de fusión si el FCO “solicita” una transacción. Las condiciones que deben cumplirse son limitadas e incluyen (i) ciertos umbrales de volumen de negocios, (ii) que la parte adquirente tiene una participación en el suministro de más del 15% con respecto a los bienes o servicios que ofrece en Alemania y (iii) que la FCO ha completado una investigación sectorial en el sector en el que la parte adquirente está activa .

Se espera que solo se "convoquen" unos pocos casos. La nueva obligación apunta a situaciones en las que una empresa adquiere negocios activos dentro del mismo mercado de varios vendedores mediante acuerdos separados que no son reportables por sí mismos. Tales adquisiciones sucesivas pueden conducir a una acumulación incontrolada de poder de mercado, como se ha observado, por ejemplo, en el mercado alemán de gestión de residuos.

PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO

En un movimiento revolucionario y como un cambio de última hora en el procedimiento legislativo, la Enmienda especifica que las medidas de cumplimiento “apropiadas y efectivas” pueden constituir un factor atenuante en la sentencia por infracciones antimonopolio.

Hasta aquí, la FCO se había mostrado reacia a reducir las multas en vista de los programas de gestión de cumplimiento existentes en la empresa perpetradora. A diferencia del Departamento de Justicia de EE. UU., que declaró explícitamente en 2019 que considerará la idoneidad de los programas de cumplimiento (ver aquí), Hasta ahora, la FCO no ha considerado tales programas como un factor atenuante al cobrar a las empresas por infracciones antimonopolio (argumentando que los programas no impiden que las empresas infrinjan las normas antimonopolio). En lo que respecta a la aplicación de la ley de delitos menores generales en Alemania, sin embargo, La FCJ en materia penal ya ha dictaminado en 2017 que se pueden tener en cuenta los programas de cumplimiento existentes para reducir las multas, confirmando así una práctica que varias fiscalías alemanas habían adoptado durante muchos años en materia de ejecución pública de delitos menores.

En lo que parece ser una consideración de último momento, el legislador alemán se dio cuenta de que una infracción antimonopolio no habla en sí misma contra los esfuerzos serios para evitar infracciones antimonopolio. En efecto, Los programas de cumplimiento pueden llevar al descubrimiento y reporte de infracciones antimonopolio. aunque está ampliamente aceptado que no ofrecen ninguna garantía de que no se produzcan infracciones de cumplimiento. La prueba definitiva en tales casos es si el programa como tal estaba bien diseñado, seriamente aplicado por la gerencia y operando de manera efectiva, lo que en la práctica requiere que la empresa demuestre que el programa pudo evitar y detectar de manera razonable las infracciones del tipo en cuestión. En cambio, defectuoso, programas de cumplimiento no aplicados o inapropiados, "Hojas de higuera" en particular, Preferirá volverse contra la alta dirección por una posible falta de organización y supervisión empresarial adecuadas. Queda por ver si el FCO seguirá estos principios establecidos de ejecución general de delitos menores y en qué medida.

OTROS CAMBIOS NOTABLES

La Enmienda introduce una serie de otros cambios importantes que implementan la Directiva ECN + 2009/1, incluido el aumento de los poderes de investigación del FCO para interrogar a los empleados y representantes de la empresa. La Enmienda también introduce multas más elevadas para las asociaciones que participan en cárteles y por infracciones de las normas de procedimiento. El programa de indulgencia, que se estableció previamente en un aviso emitido por la FCO, ahora está codificado.

OBSERVACIONES FINALES

En consonancia con los desarrollos internacionales y una mayor acción contra las empresas digitales, El panorama de la competencia en Alemania ha experimentado cambios significativos en varios frentes. Por lo tanto, Recomendamos que las empresas que posean o adquieran intereses comerciales en Alemania realicen una evaluación cuidadosa de las nuevas normas aplicables.